违法分包工伤保险责任认定的问题分析

——受伤人员是否具有劳动者身份的视角

违法分包，系指在建设施工领域分包过程中的违法行为。其中包括总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。

由于分包单位资质欠缺等行为，导致伤亡事故频发，损害了劳务人员的身体健康和财产权益。对此，最高人民法院以及各地区均出台一系列的规定，如《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”，又如《广东省工伤保险条例》第四十条规定“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”。这些规定都明确对于不具备用工主体资格的实际施工人所招用的劳动者，因工发生伤亡事故后，由具备用工主体资格的违法分包单位承担用工主体责任或者是工伤保险责任。但是，这些规定的理论与实践存在一定的冲突，导致具体案件不能完全适用前述规定。

无论是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，还是《广东省工伤保险条例》第四十条规定，均述明了在违法分包的情况下，工伤认定不以用人单位与伤者之间存在劳动关系为基础，但对具备用人单位资格的发包方需承担工伤保险责任作出了明确的前提，因工受伤的人员系劳动者、职工身份！而且，根据《工伤保险条例》第一条“为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救济和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”的规定，依法享受工伤保险待遇的人员应具有应具有劳动者资格！那么，在办理案件过程中，我们应分析受伤人员在用工关系中属于什么法律地位？

从前述规定可知，违法分包工程中，建筑工程的承揽人或者实际施工人是不具有用人资质的，所以从主体上无法与施工人员达成劳动关系，而作为具有用人单位资质的发包方也没有与施工人员达成劳动关系的合意，故也不存在劳动关系。但笔者认为，这不影响对伤者是否属于劳动者的分析。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”可知，劳动者是适龄的职工，需要遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理，双方在人身关系上具有隶属性，用人单位可以对违反劳动纪律和规章制度的劳动者进行警告、调岗及解雇等处分。而且，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，所创造的劳动成果属于用人单位所有，与用人单位形成长期性、持续性和稳定性的工作关系。因此，在具体案件的分析上，我们要从因工受伤人员是否已超过退休年龄、是否受公司管理、是否负责公司主要业务等方面，判断其是否具有劳动者身份，从而认定可否享受工伤保险待遇。

但是，在实践中，同样是违法分包的情况下，对于没有退休的劳务人员，法院一般以《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定认定，这些劳务人员依法享受工伤保险待遇，由具有用人单位资格的发包方承担工伤保险责任；而对于已退休并领取退休金的人员到场施工而意外受伤，部分法院却【如（2020）桂03民终4344号判决】认为涉案的伤者是劳务人员，作出工伤认定需要以劳动关系为前提的认定，与前述《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条可突破劳动关系去认定工伤的立法宗旨和法理相违背。笔者认为，造成矛盾的原因是，部分法院或者工伤认定部门往往只关注涉案建筑工程是否属于违法分包，而忽略了劳动者资格的认定。另外，一旦认定因工受伤的施工人员是法律意义上的劳务人员，其履行的是劳务关系的义务，难道因存在违法分包的情形，就可以享有劳动者的权益？

综上，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定、《广东省工伤保险条例》第四十条等规定的立法目的，是基于保护劳动者合法权益的角度，当存在违法分包情形时，劳动者处于弱势群体一方，非因劳动者导致无法建立劳动关系的情况下，劳动关系不再是工伤认定的必要条件。在此情况下，这些规定中仍明确使用“聘用的职工”“使用劳动者的承包方”的词语，目的是防止不具有劳动者、职工身份的劳务人员借这些法条通过工伤保险待遇牟取更高的赔偿，在保护劳动者权益的同时，也准确把握用人单位承担工伤保险待遇责任的范围。

作者：建诺律师当当队 梁兴永