未签定劳动合同双倍工资赔偿的标准探讨

针对劳动合同签订率偏低的问题，我国在2008年1月1日实施的《中华人民劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）规定了双倍工资赔偿制度。《劳动合同法》第八十二条中第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。为了明确前述条文的适用情形，我国又在《劳动合同法实施条例》第五、六、七条中加以细化。该制度出台后，的确大大提升了书面劳动合同签订率，确实达到了预期的立法目的，但随之也出现了一些立法时无法预料的问题。争议最大的是，各地在适用双倍工资制度时采取的计算标准不同。日前，笔者也遇到一个相似案例，结合实际案情，探讨双倍工资赔偿制度中，另一倍工资的计算标准和依据。

李某于2021年3月5日入职江门市新会区正鑫金属制品有限公司（以下简称“正鑫公司”），担任正鑫公司的冲压工。双方约定试用期一个月，试用期工资为17元/小时，转正后工资为18元/小时，但未签订书面的劳动合同。李某入职正鑫公司后，因工作需要多次加班并依法获得加班费。2022年2月，李某与正鑫公司解除劳动关系后，以正鑫公司没有签订劳动合同为由向新会区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求正鑫公司按照李某实际发放的工资（正常上班工资+加班工资）赔偿未签定劳动合同另一倍工资。正鑫公司则认为，双倍工资赔偿应以法定上班时间对应的工资为基数予以计算。

办案过程中，笔者翻阅了各地方的法规、各地法院作出的指导意见等，发现除了北京、上海、广州、深圳等个别城市对双倍工资赔偿标准发布较为明确的文件外，其他地方对该标准的认定还是交由法院进行自由裁量，存在比较大的争议。而且，即使个别城市作出的指导性文件，也是存在不同的意见。如上海市高级人民法院民一庭在2015年关于审理劳动争议案件若干问题的解答意见中，双倍工资基数按约定优先原则，以劳动者正常工作时间对应的月工资来确定基数；若没有约定或约定不明的，则依据劳动者实际获得的每月收入即每月实得工资减去加班费、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定基数。又如中山市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见，第4.14条双倍工资应以劳动者的应得工资（劳动报酬）作为基数计算。

综上所述，关于双倍工资赔偿的计算基数如何确定，归纳为主要三种不同的观点。

一是，部分学者认为以应发工资（或称应得工资）作为基数，适用《劳动合同法》颁布之前相关法律法规关于工资的规定，不需对双倍工资作再次解释。这部分人多数以《关于工资总额组成的规定》第四条的规定将工资总额认定为工资，即包括计时工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资等组成部分。支持这部分的人在实务上往往按照工资条所列的项目相加计出的工资总和，以此作为计算基数，而在无法举证工资构成的情况下，他们则会直接适用劳动者当月实际到账的工资作为依据。

二是，另有部分学者认为以计算基数为基本工资，基本工资是员工正常上班应获取的劳动报酬，具有常规性、基准性，能够体现劳动法的明确性和稳定性。

三是，还有部分学者认为在没有具体可适用的法律法规的情况下，按照劳动者双倍工资赔偿期间的平均工资为基数计算二倍工资差额，如（2022）陕05民终206号案。

笔者认为，第二种观点更加合理。

如何认定双倍工资赔偿的计算基数，首先要了解《劳动合同法》第八十二条的立法目的。双倍工资赔偿制度是我国首创的一种法律手段，设立的初衷是为了提高书面劳动合同签署率以及保护劳动者的合法权益，通过一种具有惩罚性、强制性的法律措施，保护劳动者作为建立劳动关系时弱势一方的权益。而更为重要的是，从《劳动合同法》第八十二条可知，用人单位没有签订劳动合同而承担的法律责任，不是以劳动者最终实际受到损害为条件，而是防范没有签订书面劳动合同的行为，可能会引发损害劳动者权益的风险。所以，前述条款本质是一种预防性的措施，目的是警醒用人单位签订书面劳动合同，对其起到约束和防范的作用。

也即是说，双倍工资赔偿中另一倍工资属于具有预防性的惩罚赔偿，而不属于工资，故不应该随劳动者上班时间或者付出劳动时间的多少而增加、减少或免除，即应当依据较为固定的工资作为计算依据。而前述第一种、第三种的观点，与劳动者的上班时间均有密切关系，与工资（系劳动者履行提供劳动义务后所获得的对价）的性质一致，那么就偏离了双倍工资赔偿的立法宗旨。而且笔者还认为这两种观点在特殊的情景下，不但没有发挥保护劳动者的作用，更违背了双倍工资的立法目的。如用人单位在员工入职后没有签订劳动合同，但员工个人原因请假，长时间未向用人单位提供劳动义务而没有获取任何劳动报酬的情况下，用人单位仍需承担没有签订劳动合同的法律责任，却因员工数月的应发工资恰好为0元，那么按照以平均工资或者应发工资0元作为计算另一倍工资标准，用人单位实际上是否无需向员工支付另一倍工资？固然不能！因此，双倍工资赔偿制度，不能以实收工资为零而免除公司没有签订劳动合同的法定责任，同理，另一倍工资不能作为劳动者牟利的工具。《劳动合同法》中“双倍工资”应为在建立劳动关系时可预见的工资标准，即劳动者正常时间对应的工资。

结合本案案情，正鑫公司根据《劳动合同法》第八十二条规定，应从2021年4月5日起与李某订立书面劳动合同，但双方一致没有签订书面劳动合同，故应从2021年4月5日起向李某支付另一倍工资。法院已查明李某与正鑫公司约定的工资转正后18元/小时，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，李某另一倍工资标准为3132元/月（18元/小时×8小时×21.75天)。而法院也支持了笔者的观点，对于李某另一倍工资超出3132元/月的部分，不予支持。

工资基数是各地法院在适用双倍工资赔偿制度时分歧最大，争议最多的问题。双倍工资制度应当有明确的计算基数。基数过低，对用人单位惩罚力度过小，起不到惩戒和警醒作用；基数过高，容易催生不诚信现象出现，劳动者单纯不作为不签订劳动合同就能拿到双倍工资，很可能引发道德风险，使用人单位负担过重。应当以双方协商一致约定的正常上班时间的工资作为计算基数，具有常规性和稳定性。实践中以劳动者相应月份实得工资为标准，剔除一次性偶然奖励、非常规性补贴、应交税费、加班费等费用，计算另一倍工资，既契合立法目的，也促使双倍工资赔偿制度落地。

建诺律师当当队执业律师 梁兴永