背靠背条款是否适用？

“背靠背条款”是指在合同中约定付款方的付款时间、金额、方式等以第三方给付款项为前提条件的条款。此类条款大量存在议价能力不对等的合同主体之间。

基于此情况下，为了保障中小企业的合法权益，最高人民法院作出了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，该批复明确：大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，该条款无效。

但是上述批复的适用仍具有局限性，中小微企业之间的背靠背条款是否有效，若有效如何适用呢？

笔者认为在中小微企业之间背靠背条款是有效的，从最高法的批复可看出，其将适用的主体限制在大型企业与中小企业之间，目的正是为了保障市场公平。而在中小微企业议价能力相当的情况下，法律不宜强行介入合同各方的约定，这也最大限度尊重合同各方当事人的真实意思自治。

但是背靠背条款是否可以适用，应当进行严格的审查。背靠背条款背后隐藏的本质在于风险共担，但指的是对履行时间产生的期限利益风险共担。背靠背条款可否适用应当审查如下的条件：如收款人的合同义务履行情况、收款条件是否成就；付款人是否有向第三方积极地主张权利（注意此处的主张权利应当通过司法方法，而非仅仅催收）；付款人对第三方是否存在违约行为；第三方是否存在履行不能的情形。同时还应结合公平原则进行综合考量。

笔者检索到人民法院案例库中：“吴某平、夏某华诉刘某浪等买卖合同纠纷案—买卖合同背靠背支付方式条款的性质认定”，该判例在司法层面上认定了背靠背条款应当视为对付款义务的履行期限约定不明，债权人可随时要求履行的条款。根据《人民法院案例库建设运行工作规程》第十九条：“各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判”。

综上，结合最高法的批复与司法实践相关判例，笔者认为，司法实践中对背靠背条款倾向意见是审慎适用，毕竟欠债还钱，风险各担，付款人不应当自身不能回收款项的风险转嫁到收款人身上。

点评人：梁文聪，执业律师，具有人民法院及律师事务所工作经历。专注合同纠纷、劳动争议纠纷等。