浅析抵押预告登记权利人优先受偿权的效力

梁当利、马云艳

摘要：《民法典》时代以前，我国预告登记制度的不完善导致司法实践中对预告登记效力的认定难以形成统一的评定标准。抵押预告登记制度的立法空白，使得抵押预告登记形同虚设，无法切实维护权利人的利益。《担保制度司法解释》第五十二条丰富了我国预告登记制度，为权利人行使优先受偿权创设了条件，解决了司法实践中的一大困境，也在一定程度上起到督促权利人积极行使债权的作用。《担保制度司法解释》第五十二条设定了抵押预告登记权利人享有优先受偿权的三个生效要件，三者需同时满足，缺一不可。权利人应重点关注预告登记失效的情形，确保在能够进行不动产登记之日起九十日内主张优先受偿权或办理本登记，避免因自身一时疏忽发生预告登记失效的情形。

关键词：第五十二条；抵押预告登记；优先受偿权；物权效力

一、引言

从香港地区引入的商品房预售制度在促进我国大陆地区不动产交易市场蓬勃发展的同时，也暴露出诸多弊端。由于预售时无法办理商品房所有权登记，“一房二卖”甚至是“一房数卖”的现象层出不穷，导致商品房购买者的物权难以得到保障。在此背景下，为顺应时代发展，我国确立了预告登记制度。最初，我国的预告登记制度仅限于所有权预告登记。但随着越来越多的购房者选择以向银行按揭贷款的方式支付购房款，在购房者无法向银行清偿借款时，如何保障银行债权的实现成为了当下亟待解决的问题。而抵押预告登记制度为解决银行的困境带来一丝曙光。

二、立法沿革

2007年《物权法》的颁布标志着我国正式确立预告登记制度。《物权法》第二十条规定的内容限于不动产买卖行为，其立法目的在于杜绝“一房数卖”现象的发生，侧重于保障商品房购买者的所有权的实现。2007年12月30日国土资源部公布的《土地登记办法》和2008年2月15日建设部公布的《房屋登记办法》，对《物权法》中的预告登记制度进行了细化和完善。2020年5月28日公布的《民法典》第二百二十一条沿袭了《物权法》第二十条的规定，并对条文进行了修改与调整，解决了文本歧义的问题，但并未改变制度的设计前提，依然没有对抵押预告登记的效力作出明确规定，未能兼顾抵押预告登记权利人的利益。2020年12月31日公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条给了抵押预告登记一个“名分”，将优先受偿权权利人的范围扩大到了抵押预告登记权利人。

三、司法实践中对抵押预告登记效力的认定

如前所述，在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》施行以前，我国法律并无明文规定抵押预告登记权利人享有优先受偿权。该部分的立法空白导致司法实践中对于抵押预告登记是否具有排他效力的认定难以形成统一意见，同案不同判的情况大量存在，屡见不鲜。通过研读近年来全国各地法院作出的判决，既有判例对抵押预告登记效力的认定可总结概括为三种学说。

（一）肯定学说

少数学者认为，抵押预告登记权利人享有优先受偿权。预售商品房虽然未办理不动产权登记，但一经房产管理部门数字化记载后便成为特定物，具有市场流通属性。当事人本身在进行抵押预告登记时就有办理正式抵押登记的意思表示，只是因商品房无法进行产权登记才迫不得已选择抵押预告登记，并且当事人也对抵押预告登记进行了公示。因此，抵押预告登记与本登记之间只存在形式上的差别，其目的本质是相同的。不能因办理抵押登记的客观条件尚未成就而忽略权利人与抵押人之间的真实目的。

（二）否定学说

部分学者主张，只有本登记才具有赋予权利人享有优先受偿权的效力。抵押预告登记权利人在进行本登记前对建筑物享有的仅是物权期待权，是一种债权请求权。抵押预告登记只是一种临时性的担保措施，并不能产生物权变动的效果，不具有本登记的排他效力，否则将无异于本登记。保护权利人合法权益的手段不应超出我国现有法律法规的范围，所以权利人不享有优先受偿权。

（三） 附条件肯定学说

持此观点的学者认为，权利人在例外情形下享有优先受偿权。完全否定抵押预告登记权利人的优先受偿权，不利于促进市场交易。债权得不到保障必然会引起银行的恐慌，为降低经营风险，银行可能会削减商品房贷款供给，这将给房地产市场交易和发展带来阻碍，甚至会产生一系列连锁反应，将不利影响范围扩大至多个行业。因此，部分学者强调，在权利人在对于抵押预告登记无法转为本登记无过错和房屋已经建设完毕这两种例外情形下，应当肯定权利享有优先受偿权。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条在本质上与附条件肯定学说的观点相同，通过法律规定将所附条件进一步明确和细化，为解决抵押预告登记权利人是否享有优先受偿权这一问题开辟了新方式。

四、抵押预告登记权利的实现

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条对抵押预告登记权利人优先受偿权的实现设定了三个前置条件，须同时满足，缺一不可。

（一）建筑物已经办理所有权首次登记

建筑物所有权首次登记是指建设工程在竣工验收后进行的第一次所有权登记。设定这一条件的原因不难分析，建筑物进行首次登记意味着建设工程已经完工，不存在烂尾的情况，房屋可以在市场正常流通，对每一间房屋均可进行单独拍卖、变卖，而无需整体处理建设工程，这一条件给权利人实现优先受偿权提供了基础和便利。

（二）抵押预告登记未失效

这一部分是笔者想要重点论述的内容。笔者最近代理的某一案件就是因抵押预告登记失效而被法院驳回优先受偿权的请求。案情大致如下：

梁某向房地产开发公司购买预售商品房，以向银行按揭贷款的方式支付了购房款，并与银行就预售商品房办理了抵押预告登记。后因梁某未能清偿贷款，银行将梁某诉至法院并要求对商品房的拍卖、变卖款项享有优先受偿权。法院审理后于2019年7月25日作出民事判决书，认定因该案抵押尚未办理登记手续，抵押权未设立，银行主张优先受偿权依据不足，驳回了银行的该项诉讼请求。该判决于2019年9月1日生效。后因梁某没有履行该生效判决确定的义务，银行向法院申请强制执行。2020年1月21日法院拍卖了梁某购买的商品房。同年3月9日，法院向不动产登记中心送达执行裁定书、协助执行通知书，要求不动产登记中心协助执行，将涉案房屋过户至竞拍人名下并注销抵押预告登记。而后，梁某的另一债权人向法院申请参与拍卖款项的分配。该案执行过程中正逢《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》的施行，于是银行以第五十二条为依据再次向法院主张优先受偿权。法院审理后认为，不动产登记中心已于2020年3月注销了涉案房屋的抵押预告登记，涉案房屋的抵押预告登记已经失效，本案已经不具备办理抵押登记条件，故没有支持银行的请求。

我国现行法律关于预告登记失效情形的规定较少，导致既有判决中对失效情形的认定各有不同。笔者认为，判断预告登记是否失效应以《民法典》第二百二十一条第二款规定为依据。根据该条规定，预告登记失效仅限于两种情形，一是债权消灭，一是自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记。而前述案件中，不动产登记中心协助法院执行将抵押预告登记注销是否属于这两种失效情形之一，笔者对法院的判决结果不敢苟同。为保障竞拍人取得涉案房屋不存在权利瑕疵，注销预告登记是法院拍卖房屋后的必经程序，法院将司法行为产生的风险转嫁于权利人，让权利人来承担后果。如此，不仅权利人的利益未能得到保护，反而加重了权利人的责任，与民法的公平原则背道而驰。

抛开上述案件的特殊情况不谈，仅就《民法典》第二百二十一条第二款规定的两种情形进行讨论。对于债权消灭的认定不难理解，对于第二种情形中的“能够进行不动产登记之日”如何界定，在司法实践中也存在分歧。通过总结既有判决，大致可总结概括为三种情形：（1）建筑物完成首次所有权登记之日即视为能够进行不动产登记之日；（2）建筑物完成首次所有权登记且抵押人申请抵押登记之日即视为能够进行不动产登记之日；（3）建筑物所有权变更登记至抵押人名下且抵押人申请抵押登记之日即视为能够进行不动产登记之日。笔者更认同第（2）种观点。在开发商或抵押人明确告知抵押预告登记权利人前，权利人无法了解到建筑物的首次所有权登记时间，这无疑是加重了权利人的责任，有失公平。另外，办理抵押登记需要抵押人向不动产登记部门提出申请，如果抵押人恶意不配合权利人办理抵押登记，将会导致预告登记失效。所以，将抵押人申请抵押登记作为起算日可以有效防范这一风险。而第（3）种观点中，要求建筑物需变更登记至抵押人名下，如开发商与权利人恶意串通故意拖延办理所有权变更登记手续，将损害抵押人的利益，将抵押预告登记的效力无限期延长。故笔者认为这一观点也有失偏颇。

因目前实务中对“能够进行不动产登记之日”没有形成统一的判断标准，笔者建议银行在与购房者订立借款和抵押合同时，为购房者增设办理首次所有权登记的告知义务。通过合同约定来弥补法律的不足，以此降低抵押预告登记失效的风险。另外，银行还应采用书面的形式定期催促购房者办理抵押登记，并留存签收材料，以证明银行尽到了督促义务，减少自身过错。

（三）办理抵押预告登记的财产与办理建筑物首次所有权登记的财产一致

这一要件比较容易理解，即要求设立抵押预告登记的房屋与办理首次所有权登记的房屋为同一房屋。

五、抵押预告登记在强制执行中的效力

（一）抵押预告登记在保全措施中的效力

债权人为防止债务人转移财产，在起诉时往往会向法院申请财产保全，将债务人名下不动产查封。在此情况下，抵押预告登记权利人能否对抗法院的保全措施呢？笔者认为是不能的。保全措施的目的在于防止债务人处分不动产，将不动产控制在债务人占有的状态下，这并不会产生所有权变动的法律效果，可以说对抵押预告登记权利人没有实质性的影响。并且，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第三十一条规定，法院可以对已设立抵押权的不动产采取查封等措施。在法律已明确规定抵押权无法对抗法院查封措施的情况下，相比于抵押权，作为物权期待权的抵押预告登记权利，更不应具有超越抵押权对抗法院查封的效力。

（二）抵押预告登记在拍卖、变卖执行措施中的效力

强制执行程序中的拍卖、变卖措施具有处分性质，将导致不动产所有权发生变动。根据《民法典》第二百二十一条规定，不动产所有权人处分不动产时需经抵押预告登记权利人同意，否则不发生物权变动的效力。那么，这是否就意味着法院拍卖、变卖不动产时需征得抵押预告登记权利人同意呢？因《民法典》第二百二十一条并未对不动产的处分主体作出限定，所以国家公权力机关作出的处分行为是否受抵押预告登记权利人的限制在学界存在一定的争议。

有学者认为，从预告登记之效力本身以及强制执行程序效率考量，应确认抵押权预告登记权利人可以对抗法院拍卖、变卖等处分性执行措施。笔者认为，《民法典》第二百二十一条中的“处分”不应包括法院执行程序中的拍卖、变卖等处分行为。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条将可以排除强制执行的预告登记限定为受让物权预告登记，有权提出排除强制执行异议的主体为受让人。抵押预告登记权利人不属于受让人的范畴，不能依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条排除法院强制执行。从内容上看，即便是受让人，在未进行本登记前，受让人凭借预告登记也只能要求法院停止执行，而不能排除执行。所有权具有唯一性、绝对的排他性，其权利范围大于抵押权的范围，在所有权预告登记都不能当然排除法院拍卖、变卖等强制执行措施的情况下，抵押预告登记的效力自然也不能超出所有权预告登记的效力。从立法目的上看，建筑物设立抵押权旨在赋予抵押权人的优先受偿权，而对抵押物进行拍卖、变卖并不会导致抵押权人优先受偿权就此消灭。抵押权人依旧可以就拍卖、变卖款项主张优先受偿权或要求留存债权份额，债权得以实现。因此，与其争论抵押预告登记是否可以对抗法院强制执行措施，通过完善抵押预告登记权利人优先受偿权的相关法律规定的途径来解决问题更为高效。

六、结语

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条肯定了抵押预告登记权利人的优先受偿权，并对适用条件做出了具体规定。这一制度的革新，解决了我国司法实践中长期存在的争议问题，为“同案同判”提供了法律依据。但如笔者在本文中所述，第五十二条规定仍存在一些不足之处，法律适用过程中会产生一些新的争议。希望我国今后的立法活动可以对“抵押预告登记失效”及“能够进行不动产登记之日”这两方面进行限定和完善。

作者简介：

梁当利律师，广东建诺律师事务所主任、知识产权部主任、民事争议部主任，毕业于中山大学，十多年律师执业生涯积累了丰富的实务经验，善于全方位、多角度寻找问题的解决方法，高效处理复杂法律纠纷，擅长为客户制定合资、合作、并购等商业方案。

马云艳，毕业于西南政法大学，建诺律师当当分队执业律师，高级法律顾问、组长，擅长于企业股权和资产整合、解决复杂法律纠纷，庭审把控能力强。