第1435期【建诺每日法评】：关于“工抵房”的二三事
日期: 2024/07/15
关于“工抵房”的二三事
近几年，房地产市场下行，房企支付能力急剧下滑，往往无法及时支付工程款。施工企业退而求其次，转而选择以房屋抵工程款，从而产生所谓的“工抵房”。工抵房一般价格较市场价低，但因房企债务缠身，购买工抵房极易陷入法律纠纷的泥潭，今天咱们就来聊聊“工抵房”的二三事。
一、工抵房的常见形式
（1）建设单位与施工单位签订以物抵债协议，由开发商对外销售房屋，购房人与开发商签订商品房买卖合同，建设单位、购房人、施工单位签订三方协议，购房人直接将房款支付给施工方。
（2）建设单位与施工单位直接签订以物抵债协议和商品房买卖合同，将该房屋直接过户给工程方，由工程方对外销售并与购房人签订房屋买卖合同，将该工抵房以二手房的形式出售给购房人（较少）。
二、工抵协议的性质
开发商与施工方约定以商品房抵顶工程款，目的在于消灭工程款债权，该抵款协议属于债务履行期届满后的以物抵债协议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（下称合同编通则解释）第27条第一款，该抵款协议在不存在其他影响合同效力的情形下，合法有效。
关于以物抵债协议，一般存在新债清偿和债务更新两种属性解读。为更好保护债权人利益，合同编通则司法解释第27条第二款采新债清偿说，即除非法律另有规定或者当事人明确约定债务更新，否则以房抵债的新债成立，旧债并不消灭。同时，司法解释还明确了，债务人未按约定履行新债务，经催告后，债权人可以享有选择权，可以主张履行旧债务，也可以选择主张继续履行新债务。
三、工抵房是否能排除执行
工抵房协议履行，施工方取得房屋不动产权工，其他债权人无法主张执行工抵房。但在房屋过户前，其他债权人申请查封工抵房，施工方能否主张排除执行，不无疑义。
根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称执行异议和复议规定）第28条和第29条，只有无过错买受人和商品房消费者两类特殊债权人才具有排除执行的权利。关于施工方能否排除执行，司法实践中，存在争议。
持肯定观点者认为，施工方签订抵款协议，属于行使工程款优先权的方式之一（即民法典第807条规定的工程折价方式）。
持否定观点者认为，只有以取得所有权为目的的权利人才能排除执行。施工方享有法定优先受偿权，但其仅能在执行程序中主张优先受偿，而不能排除执行。
正是因为存在上述争议，采用工抵房形式化债才蕴含风险。
四、对策和建议
结合签署法律风险的解析，在施工方与开发商签订“工抵房”协议及办理相关事项时还存在较大风险，需要注意结合具体情况，强化法律风险管控，提供一下风险管控思路及方法，供参考：
1、协议签订时间以及要件的齐全性
协议签订时间尽量定于旧债履行期限届满后，并明确抵偿“旧债”的意思表示，同时在协议中对于以物抵债的房屋具体情况、抵偿金额等实质内容进行明确约定；对于协议所涉房屋，建议在签订协议签就抵债房屋的现状进行调查，即是否存在查封、抵押等权利受限的情况、抵债物是否取得商品房预售许可证明等信息，避免出现协议无法履行等情形。
2、尽可能办理网签备案、预告登记或者抵押登记
3、若开发商企业状况不良，建议施工方多方面关注开发商的经营状况：（1）对于抵债房屋的价格约定是否存在明显不合理的情况；（2）观察是否可能具备破产原因；（3）抵债房屋是否为在建工程，所在楼盘是否存在延迟交付预售房屋可能引发社会稳定问题；（4）抵债房屋是否已经向可能满足《执行和复议案件司法解释》第29条的购房人出售。
4、尽可能在协议中强调建设工程价款优先受偿权性质。
点评人：叶茜婕，现为衡森飚律师团队成员，多年房地产开发企业从业经验，专注各类合同纠纷、不动产纠纷等民商事纠纷。
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